[법률칼럼] 자구행위에 대하여

신원용 변호사
법무법인 J&P 변호사

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편집부
기사입력 2024-02-21 [10:25]

이번 회에서는 위법성조각 사유 중 자구행위에 대하여 알아보기로 한다. 형법은 자구행위에 대하여 아래와 같이 규정하고 있다.


 


23(자구행위)


법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전(保全)할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.


 


자구행위란 권리자가 권리에 대한 불법한 침해를 받고 국가기관의 법정 절차에 의하여는 권리보전이 불가능한 경우에 자력에 의하여 그 권리를 구제·보전하는 행위를 말한다.


자구행위가 성립하기 위해서는 청구권에 대한 불법한 침해가 있고, 법정 절차에 의해서는 청구권 보전이 불가능한 상황이 존재하여야 하고, 청구권의 실행불능 또는 현저한 곤란을 피하기 위하여 상당한 이유가 있어야 한다.


첫째, 청구권에 대한 불법한 침해가 있어야 하기 때문에, 적법한 침해에 대하여는 자구행위가 성립할 수 없다. 따라서 채권자가 가옥명도 강제집행에 의하여 적법하게 점유를 이전받아 점유하고 있는 방실에 채무자가 무단 침입한 경우, 주거침입죄가 성립하고, 적법한 강제집행에 대한 자구행위는 인정될 수 없다.


둘째, 법정 절차에 의한 청구권 보전이 불가능하여야 하므로 법정 절차에 의하여 청구권 보전이 가능한 경우에는 자구행위가 성립할 수 없다. 따라서 피고인이 에게 채무 없이 단순히 잠시 빌려준 피고인 발행 약속어음을 에게 배서양도하여 이 소지 중 피고인이 이를 찢어버린 경우, 소유권의 귀속에 관한 분쟁이 있어 민사소송이 계속 중인 건조물에 관하여 현실적으로 관리인이 있음에도 위 건조물의 자물쇠를 쇠톱으로 절단하고 침입한 행위(대법원 1985. 7. 9. 선고 85707 판결), 암장된 분묘를 당국의 허가 없이 발굴할 행위(대법원 1976. 10. 29. 선고 762828 판결), 인근 상가의 통행로로 이용되고 있는 토지의 사실상 지배권자가 위 토지에 철주와 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어냄으로써 통행로로 이용하지 못하게 한 경우(대법원 2007. 12. 28. 선고 20077717 판결) 등은 법정절차에 의하여 청구권 보전이 가능하므로 자구행위가 성립할 수 없다.


셋째, 자구행위가 성립하기 위하여는 상당한 이유가 있어야 하기에 구성요건에 해당하는 행위 이외에 다른 해결 방법이 없어야 하고, 청구권의 보전이익보다 훨씬 큰 손해를 입혀서는 안된다.


위와 같이 자구행위의 요건이 매우 엄격하기 때문에 실제로 자구행위로 인정되기는 매우 어렵다. , 음식값을 지불하지 아니하고 도주하는 손님을 붙잡아 음식값을 받거나, 물건을 훔쳐 도주하는 절도범을 붙잡아 피해품을 강제로 회수하는 경우 등과 같이 상대방의 인적 사항을 몰라 현장에서 즉시 조치를 취하지 아니하면 음식값을 받아내거나 피해품을 회수하는 것이 현저히 곤란한 경우 이외에는 실제로 자구행위로 인정되는 경우를 찾기 어려울 것이다.


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